行政制规权的建构性权能意味着司法对行政规则的建构性只能附条件尊重。
这主要包括:①普通诉讼途径可解决的债权争议,《行政法院法》第四十条第二款第一句规定了以下三种情况中出现的财产请求权争议由普通诉讼管辖来化解:为公共利益所牺牲而产生的财产请求权、公法保管所产生的财产请求权、公法义务的侵害所产生的损害赔偿请求权。所谓事后宽限期限,是指给付通知后、强制执行命令作出前没有留以法定一周期限,而是在强制执行命令作出后,即进入强制执行程序后,由于执行债务人滞纳滞缴等原因,而又对其留以的宽限期限。
[25] 然而就公法金钱债权的强制执行而言上述情形并非普遍,常出现前后机关部门的不同。如果给付通知是在给付义务到期前作出的,那么此一周期限应从给付义务到期时起算。[10]然而,有时相对人的义务不能被行政强制执行,这主要包括了行政机关的私法债权请求权、以行政合同约定为基础的请求权、行政机关间的公法请求权等的对待义务。德国的经验与做法或可对建立健全我国公法金钱债权的行政强制执行制度有所裨益。[14] 虽然联邦的基督教教堂同样是联邦直属公法法人,但针对教堂所产生的不同税费,除因其行使受委托的国家高权而产生的外,基本上都相应适用其他的强制执行法律规范。
[23] 此外并非所有公法上金钱之债的实现都必须依靠行政强制执行或者行政诉讼中,对那些可由非行政诉讼的法律途径实现的公法金钱债权不适用《行政强制执行法》的规定。[75]《行政强制执行法》第十五条规定采取强制执行措施要根据强制执行方式确定来进行,而这类规定在该法第三条中是缺少的,因此强制执行方式确定明确了强制执行的方式种类,对执行相对人产生了实际法律约束力,是一个行政行为,其后的落实则无法对法律关系的变动消灭有所影响。在科层约谈等组织激励因素下,各类食品药品安全、环保治理以及安全生产专项治理活动,在不同政府层级以近乎日常行政的形态定期开展。
[50] 另一方面,官僚体系内部不尽合理的指标管控模式[51]也极大影响了监管机构对于规制工具的选择。在执法金字塔体系下,在约谈之后,往往需要拾级而上,辅之以更强的威慑机制。就此,科层约谈可被视为国家科层体系内部的资源转移装置,尤其是在环境保护、食品药品安全、安全生产等典型的社会性规制领域中,中央或者上级官僚体系针对下级部门,往往是通过约谈模式,来实现监管聚焦与政策纠偏的目标。唐贤兴:《中国治理困境下政策工具的选择——对运动式执法的一种解释》,《探索与争鸣》2009年第2期。
可以说,这种带有磋商合意色彩的组织范式一直是经济分权所延续的制度传统。关于执法金字塔的详细介绍,See Ian Ayres and John Braithwaite,Responsive Regulation: Transcending the Deregulation Debate,Oxford University Press,1992,pp.35-38. [15]参见注[14],第19-26页。
参见刘杨:《基层执法专业化的实践困境及其解释——兼论基层执法的多元属性》,《华中科技大学学报(社会科学版)》2016年第5期。注释: [1]关于具体行业领域的讨论,参见巴海鹰:《税务稽查约谈制度研究》,《税务与经济》2009年第1期。与市场约谈所秉承的西方规制理念逻辑相对应,科层约谈与小组政治、运动式治理存在着千丝万缕的联系,并且反映出社会主义体制的制度遗产与动员传统。《海南省药品生产企业约谈告诫制度(试行)》第9条规定:对无故不按通知参加约谈的企业,或未按约谈要求进行整改的企业,实施约谈的监管部门应对其实施飞行检查或专项检查,督促企业加快整改。
不难发现,在当代中国的食品药品安全、环境保护、安全生产等社会性规制领域,运动式治理模式日趋常规化。从两者间的关系来看,市场约谈与科层约谈依循了内在统一的制度逻辑。这种带有西方规制理念的回应性监管设计,在构想上体现出高度技术化的规制特征。郑毅:《现代行政法视野下的约谈》,《行政法学研究》2012年第4期。
摘要: 在中国监管型国家的建构过程中,约谈作为一类新型政府规制工具,日益得到广泛运用,尤其在社会性规制领域,约谈工具呈现出市场约谈与科层约谈并存的双轨形态。[17] 回应性规制理论对于劝导机制的推崇产生了相当大的政策影响力,并被后续的相关实证研究背书。
(二)约谈+信用规制:现代监管型国家特色的回应性规制设计 正如前文所述,在当代中国的食品药品监管、环境保护、安全生产等社会性规制领域当中,作为执法金字塔底部的约谈工具被大量运用。[42]对此,布莱韦斯特指出:尤其在诸多发展中国家,国家层面的规制主体往往并不具备充足的执法资源,使得执法金字塔下某一层的规制策略失效后,能够随即升级到更高一层的执法模式下。
关于政企关系的研究,参见聂辉华:《政企合谋与经济增长:反思中国模式》,中国人民大学出版社2013年版。在社会性规制实践当中,各类约谈政策文本对约谈程序、约谈范围与法律效果进行了较为详尽的规范。由于安全生产事项分散在煤矿、交通等诸多领域,其监管问题呈现高度的行业分散化特征,在条与块之间,块块对于监管资源的统合功能尤其占据主导地位。[78]参见常纪文:《党政同责、一岗双责、失职追责:环境保护的重大体制、制度和机制创新——〈党政领导干部生态环境损害责任追究办法(试行)〉之解读》,《环境保护》2016年第3期。[14]劝导机制优先(persuasion first)可被视为回应性规制理论的一项重要原则。短期内,其似乎带来了丰硕的监管绩效,而在长期意义上,却会潜在破坏执法金字塔模式下围绕市场约谈而设置的精巧监管体系,[90]会使得社会性规制框架的塑型建构始终处于间续中断的状态,这种制度悖论是分权发包的激励结构所导致的必然结果。
行政发包制对于环保领域的监管困境尤其具有较强的解释力。(三)科层约谈、监管资源聚焦与运动式治理 正如前文所述,科层约谈的制度背景与激励功能必须被放置于地方分权与行政发包的框架下予以理解。
[34]《江苏省药品生产经营企业约谈制度(试行)》第11条规定:企业被约谈后,应列为重点监管对象实施重点监管。除了环保部门主导下的针对地方政府的附带技术专业色彩的约谈模式之外,传统意义上的上级政府对下级政府的科层约谈模式在地方层面也愈发普及。
[63]参见曹正汉、周杰:《社会风险与地方分权——中国食品安全监管实行地方分级管理的原因》,《社会学研究》2013年第1期,第182页。尤其在食品药品安全等典型领域,进一步衍生孕育出约谈+信用规制的构造范式,并以约谈工具为底板,初步架构起系列化的规制组合装置,这种在设计层面精巧架构的规制体系,印刻着鲜明的现代监管型国家范式特征。
关于剩余监管权的阐述,参见刘亚平:《中国式监管国家的问题与反思:以食品安全为例》,《政治学研究》2011年第2期,第76页。在地方政府负总责的概括授权下,[67]内嵌于行政发包装置中的官僚考核机制对于地方政府的官僚运行起到相对稳定的目标激励作用,[68]而与官僚绩效考核机制相配套,约谈机制在特殊时期、针对特殊事项发挥着科层组织体系内的紧急调试功能。在各类正式惩戒机制之外,其以较低成本替代性地发挥了一定程度的规制遵从促进功能。[8]关于行政约谈制度的学理探讨,多数仍集中于约谈行为是属于行政指导、行政契约、行政处罚还是其他带有混合属性的行政行为的性质定性上。
尤其对于基层监管机构而言,行政执法法定化建制与执法资源短缺之间的制度张力更为突出,这也激励监管执法机构更愿意去采取那些强制色彩较弱、法定程序拘束较松的柔性监管执法机制。法治政府建设领域不尽合理的考核指标设置[52]会给监管机构的运作带来一定的消极影响,尤其是官僚体系内部对于行政诉讼、复议数量的指标考核模式,[53]使得监管机构为了规避潜在的被诉风险,在采取正式化的制裁措施时格外审慎,甚至会刻意回避那些可能引起诉讼后果的严格执法措施。
就此引发的问题随即而来:在社会性规制领域内极为特殊的混合立法框架下,市场约谈与科层约谈这两类约谈模式彼此之间存在着何种交互影响和作用?在社会科学的叙事话语下,社会性规制政策的失灵体现了怎样的组织社会学原理?在当前地方分权的组织格局之下,科层约谈模式在社会性规制领域中发挥了怎样的政策聚焦功能?科层约谈所激发的组织动员模式对于市场规制体系的常规运转产生了何种正面或消极效应? (一)社会性规制与央地分权的理论范式 在对科层约谈的性质功能予以解读之前,首先需要阐释的是,在当代中国,何种科层组织架构模式导致了社会性规制失灵的现象。这种权宜性的调控装置是针对行政发包弊端的组织应对,其体现了中央与地方关系的非法定化特征。
合规经常被误视为一种目标已被明确界定且毫无争议的法律状态,但在实践中,规制遵从更多涉及到规制方与被规制主体之间协商性(negotiated)、反思性(reflextive)、以及连续性(serial)的交往关系。[85]这也可以从组织社会学上得到解释,在地方政府负总责的科层传递范式下,[86]地方各级食品安全委员会、安全生产委员会等政治小组机制,[87]在相当程度上取代了法定监管机构,替代性地发挥了资源统合与政策传递功能。
近年来,环保部相继组织了多项针对地方政府的约谈督察行动,[76]可以说,环保科层约谈已然成为中央(以及省级)督促环境政策贯彻执行的一类重要规制工具。按照相关学者对于回应性规制理论的本土化构想,应提升对被监管市场主体相关信息的获取及管控能力,这是引入回应性规制模式的重要前提。[12]对于约谈工具而言,尤是如此,一方面,行政约谈的传统定义仍然侧重于国家—社会模式下的外部行政法视角,忽视了科层约谈这类内部行政法关系。除此之外,与法治指标相对应的是,一系列的维稳考核指标与意识形态层面的拘束也迫使基层执法机构在执法过程中将面临维护社会稳定等多重面向的决策压力,[54]因此,也就更倾向于规避严格的处罚惩戒机制,而采取约谈说服等带有群众工作色彩的执法策略。
通过科层约谈所启动的运动式治理机制,一定程度上破解与回应了日常监管中的诸多难题,从而使得社会性规制领域内逐步形成市场约谈与科层约谈并行的双轨架构。[72]从该领域内科层约谈模式的兴起,也可以窥探出地方政府在食药安全规制中监管责任的变迁脉络及其强化进路。
尽管新《》体系不断强调企业自我规制、合作治理等现代规制工具的运用,[82]但迄今真正发挥主导作用的,似乎仍然是以传统行政动员模式为底板的监管执法体系。因此,科层约谈往往成为打开政策之窗的钥匙,使资源贫瘠的日常行政转为高效运转的运动式治理。
尤其是行政发包带来的消极效果,使得社会性规制始终处于力不从心的怠惰状态。参见阚珂主编:《中华人民共和国安全生产法释义》,法律出版社2014年版。